一、结论先行：文件本身不可诉，但可以在诉行政行为时一并审查
企业遇到地方政府或部门以「红头文件」设置市场准入条件、加收费用的，最直接的困惑是：这份文件能不能起诉？结论是：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于行政诉讼受案范围，不能单独起诉；但公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件（不含规章）不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查；法院经审查认为不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。行政复议程序中亦有对应的附带审查机制。依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第二项、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国行政复议法》（2023年修订）第十三条。
这一制度包含四个要点：
- 附带性。审查请求必须依附于对具体行政行为的起诉或复议申请，不能独立提出。
- 对象限定。只针对规章以下的规范性文件，不含行政法规与规章。
- 效果限定。法院无权在判决中撤销文件，只能排除其在个案中的适用，并提出处理建议或司法建议。
- 可并用。行政诉讼一并审查与行政复议附带审查是两条并行通道，可以先后或同时使用。
二、行政规范性文件的界定与五类禁止内容
《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）对行政规范性文件作了界定：除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
该通知同时列明了五类禁止内容，这也是审查中最常被援引的判断标准：
| 禁止类型 | 具体内容 | 对应的实体法依据 |
|---|---|---|
| 不得增加权力、减少职责 | 不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责 | 职权法定原则 |
| 不得设定行政许可、处罚、强制 | 不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得增加办理行政许可事项的条件 | 《行政许可法》第十七条；《行政处罚法》第十六条 |
| 不得违法减损权益或增加义务 | 不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务 | 法律保留原则 |
| 不得超越职权干预市场 | 不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项 | 政府与市场边界 |
| 不得排除、限制公平竞争 | 不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法设置市场准入和退出条件 | 《公平竞争审查条例》 |
需要特别注意第二项。《行政许可法》第十七条明确，除法律、行政法规（及国务院决定、地方性法规、省级政府规章在法定范围内）外，其他规范性文件一律不得设定行政许可；《行政处罚法》第十六条规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。这意味着，一份县级政府的「实施细则」如果规定了「未备案不得经营」或者「违者罚款若干」，在权限上就已经越界，无须进一步论证内容是否合理。
三、制定环节：合法性审核是不可跳过的前置程序
国办发〔2018〕37号对制发程序提出了六项要求，其中与合法性直接相关的是「严格审核把关」：未经合法性审核或者经审核不合法的，不得提交集体审议。
制发程序的完整链条是：
- 评估论证。对行政措施的预期效果与可能产生的影响进行评估，对是否符合法律法规和国家政策、是否符合公平竞争审查要求进行把关；专业性、技术性较强的，应组织专家论证。
- 公开征求意见。除依法需要保密的外，涉及群众切身利益或者对权利义务有重大影响的，应向社会公开征求意见，并建立意见沟通协商反馈机制。
- 合法性审核。由制定机关负责合法性审核的机构，对制定主体、程序、内容是否符合法律、法规、规章进行审核。
- 集体审议。地方政府制定的须经本级政府常务会议或全体会议审议决定；部门制定的须经本部门办公会议审议决定。
- 公开发布。统一登记、统一编号、统一印发，通过政府公报、政府网站等公开向社会发布；未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。
- 备案。省级以下地方政府制定的报上一级政府和本级人大常委会备案；地方政府部门制定的报本级政府备案。
对企业而言，第5项与第6项具有直接的抗辩价值。行政机关据以作出处理决定的文件从未公开发布，或者仅在内部会议上下发的，可以主张该文件不得作为行政管理依据；文件未按规定报送备案，可以作为程序违法的辅助论据，但备案瑕疵本身不必然导致文件无效，需结合其他情形判断。
四、救济通道一：行政诉讼一并审查
行政诉讼法第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查；前款规定的规范性文件不含规章。第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为该规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对操作细节作了规定，实务中五个条件必须同时满足：
- 对象是被诉行政行为的依据。与被诉行为无关的文件，法院不予审查；审查对象应具体到作出行政行为所依据的条款。
- 对象明确。申请时应写明文件名称与具体条款，笼统主张「某政策违法」不符合形式要求。
- 时间在一审开庭审理前。有正当理由的可在法庭调查中提出；二审、审判监督程序中提出的，一般不予准许。
- 管辖随行政案件。由行政行为案件的管辖法院一并审查，不另行确定管辖。
- 被诉行为可诉且原告适格。被诉行为不属于受案范围，或者原告与之缺乏利害关系的，附带审查请求即无依附对象。
审查标准方面，司法解释列举了「规范性文件不合法」的五种情形：超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围；与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触；没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损其合法权益；未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序；其他违反法律、法规以及规章规定的情形。前三项针对实体内容，第四项针对制定程序。
需要提示的是「相抵触」的判断前提：下位规范与上位法必须针对同一事项或者同一对象，否则不能直接适用上位法优于下位法的规则。代理时不能满足于指出文字差异，而应说明两者规制的是同一事项，且下位规范的处理方式超出了上位法设定的边界。
五、救济通道二：行政复议附带审查
行政复议法（2023年修订，2024年1月1日施行）第十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的下列规范性文件不合法，在对行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件的附带审查申请：国务院部门的规范性文件；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件；乡、镇人民政府的规范性文件；法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。该条同时明确，前述规范性文件不含规章。
与行政诉讼相比，行政复议附带审查有三个不同：
| 比较项 | 行政诉讼一并审查 | 行政复议附带审查 |
|---|---|---|
| 提出时间 | 一般应在一审开庭审理前 | 申请行政复议时一并提出 |
| 处理权限 | 法院不得撤销或变更文件，只能排除适用并提出处理建议、司法建议 | 复议机关有权处理的，应在三十日内依法处理；无权处理的，应在七日内转送有权机关 |
| 处理效果 | 个案排除适用；制定机关收到司法建议后应在六十日内书面答复 | 复议机关可改变或撤销文件；撤销后文件自始无效 |
行政复议法第五十六条、第五十七条、第五十八条对处理时限与制定机关书面答复程序作了规定。对企业而言，行政复议的优势在于周期相对确定、复议机关对下级机关的文件有直接处理权；劣势在于复议机关与被申请机关往往同属一个系统，中立性需要个案评估。
六、与公平竞争审查的区别
公平竞争审查与合法性审查容易混淆，二者不能相互替代。
公平竞争审查依据《公平竞争审查条例》及其实施办法，由起草单位和市场监管部门在政策出台前完成，属于行政系统内部的自我约束，审查的是政策对市场竞争的影响；合法性审查与附带审查审查的是文件是否越权、是否与上位法抵触、是否违反制定程序。行政机关履行过公平竞争审查程序，不因此免除该文件接受合法性审查的义务；法院也不代为进行公平竞争审查。
对企业的实践意义是：向市场监管部门反映公平竞争问题、向法院或复议机关主张文件不合法，是两条可以并行的路径，前者不影响后者的主张，后者也不以前者为前置条件。
七、常见问题（FAQ）
问1：可以单独起诉一份「红头文件」吗？
答：不能。规范性文件不属于行政诉讼受案范围。只能在对具体行政行为起诉时一并请求审查该文件。
问2：文件已经废止了，还能申请一并审查吗？
答：如果被诉行政行为作出时该文件有效并作为依据，仍可申请审查；但文件已废止且不再影响权利义务的，法院可能认为审查已无实际意义。
问3：法院认定文件不合法，文件会自动失效吗？
答：不会。法院只能在个案中排除适用，并向制定机关提出处理建议或司法建议；文件是否修改或废止，由制定机关决定。
问4：一并审查的申请被法院驳回，还能走其他途径吗？
答：可以。可在行政复议程序中提出附带审查申请，或向制定机关的备案审查机关、上级机关反映，要求启动备案审查或清理程序。
问5：政府部门的「会议纪要」属于规范性文件吗？
答：需看内容。若针对特定事项、特定对象作出且不能反复适用，实质属于具体行政行为，可以直接起诉；若具有普遍约束力且可反复适用，则属于规范性文件。
问6：文件中规定了罚款，但法律没有授权，如何处理？
答：可以主张该条款超越权限。《行政处罚法》第十六条明确，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚；据此作出的处罚决定应予撤销。
八、法条与依据核验
本文引用规范如下，均以官方公布文本为准：《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第二项、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》关于一并审查的条件、审查标准与处理方式的规定（第一百四十五条至第一百四十九条，具体内容以条文原文为准）；《中华人民共和国行政复议法》（2023年修订）第十三条、第五十六条、第五十七条、第五十八条；《中华人民共和国行政处罚法》第十六条；《中华人民共和国行政许可法》第十七条；《公平竞争审查条例》；《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）。
提示三点：其一，国办发〔2018〕37号系国务院办公厅文件，不属于行政法规，其规定的程序要求具有行政约束力，但在诉讼中不能作为「法规」援引，通常作为判断程序是否合法的参考。其二，本文关于行政诉讼司法解释条号的标注，以法释〔2018〕1号文本为基础，该解释经修正后条号可能调整，援引时应核对现行文本。其三，各地对行政规范性文件的认定标准、备案审查流程存在地方性规定，办理具体案件时应同时核查省级政府的相关规定。
