一、结论先行:谁审、审什么、什么时间审、违规后果
结论:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,起草涉及经营者经济活动的政策措施时,应当开展公平竞争审查。依据是《公平竞争审查条例》(国务院令第783号,2024年5月11日国务院第32次常务会议通过,2024年6月6日公布,自2024年8月1日起施行)。
四个要点可以直接回答:
- 谁审:审查主体即起草单位,包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。拟由部门出台的,由起草单位在起草阶段审查;拟由多个部门联合出台的,由牵头起草单位审查;拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的,由本级人民政府市场监督管理部门会同起草单位审查。
- 审什么:涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施。该条例首次将法律纳入公平竞争审查范围。
- 什么时间审:在起草阶段开展,属于前置程序。政策措施未经公平竞争审查,或者不符合条例规定的,不得出台。
- 违规后果:起草单位未依照条例规定开展公平竞争审查,经市场监督管理部门督促逾期仍未整改的,上一级市场监督管理部门可以对其负责人进行约谈;未依照条例规定开展审查造成严重不良影响的,对起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
二、审查对象与主体:政策措施的界定
准确界定审查对象,是公平竞争审查的第一步。涉及经营者经济活动的政策措施,包括市场准入和退出、产业发展、招商引资、政府采购、招标投标、资质标准、监管执法等方面涉及经营者依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争的各类规范与措施。
其中,「具体政策措施」的范围最容易被低估。它指除法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件之外其他涉及经营者经济活动的政策措施,包括政策性文件、标准、技术规范、与经营者签订的行政协议以及备忘录等。这意味着,与招商引资对象签订的行政协议、产业扶持备忘录,同样属于审查范围。
同时,审查范围涵盖法律、行政法规、地方性法规、规章与其他具体政策措施,覆盖层级完整,从立法草案到具体行政行为依据均在审查之列。
三、四类十九项审查标准
该条例第八条至第十一条确立了四类审查标准,合计十九项。其结构如下:
| 类别 | 条文 | 核心内容(项数) |
|---|---|---|
| 不得限制或者变相限制市场准入和退出 | 第八条 | 对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序;违法设置或者授予特许经营权;限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品;设置不合理或者歧视性的准入、退出条件;其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容(五项) |
| 不得限制商品、要素自由流动 | 第九条 | 限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出;排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构;排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标;对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴;在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求;其他限制商品、要素自由流动的内容(六项) |
| 没有依据不得影响生产经营成本 | 第十条 | 给予特定经营者税收优惠;给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴;给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠;其他影响生产经营成本的内容(四项,均以「没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准」为前提) |
| 不得影响生产经营行为 | 第十一条 | 强制或者变相强制经营者实施垄断行为,或者为经营者实施垄断行为提供便利条件;超越法定权限制定政府指导价、政府定价,为特定经营者提供优惠价格;违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平;其他影响生产经营行为的内容(四项) |
第十九项标准中最需要重点提示的是第十条。与第八条、第九条、第十一条的绝对禁止不同,第十条采用的是有依据才可为的逻辑,即给予特定经营者税收优惠、选择性的财政奖励或补贴等,必须有法律、行政法规依据或者经国务院批准,否则不得写入政策措施。招商引资中的「一事一议」优惠条款,通常在这一条上暴露风险。
四、六十六项具体情形:实施办法的细化
《公平竞争审查条例实施办法》(国家市场监督管理总局令第99号,2025年2月28日公布,自2025年4月20日起施行)在条例框架内细化和完善了公平竞争审查的总体要求、部门职责、审查标准、审查机制、审查程序以及监督保障措施。
其最核心的细化成果,是将条例确立的四类十九项审查标准细化为六十六项具体情形,为起草单位逐项比对提供了可操作的清单。同时,该办法还设置了五种不得实施的具体行为,涵盖当前监管执法中发现限定交易问题的主要类型,例如设置不合理的项目库、名录库,通过奖励性或者惩罚性措施限定交易等。
对起草单位的实务意义在于:审查不再是抽象的价值判断,而是可以按清单逐项打勾的合规动作。建议在起草环节同步制作《公平竞争审查表》,对六十六项具体情形逐项作出「涉及/不涉及」「符合/不符合」的判断并留存理由,形成可回溯的审查痕迹。
五、四种例外情形的适用条件
政策措施具有或者可能具有排除、限制竞争效果,并不必然不能出台。该条例第十二条设置了例外通道,但同时附加了严格条件:
- 情形要件:属于下列四种情形之一——为维护国家安全和发展利益的;为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的;为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;法律、行政法规规定的其他情形。
- 必要性要件:没有对公平竞争影响更小的替代方案。
- 时限要件:能够确定合理的实施期限或者终止条件。
三项要件必须同时满足,才可以出台相关政策措施。实施办法进一步明确了「没有对公平竞争影响更小的替代方案」与「合理实施期限」「终止条件」的含义,其目的正是防止例外规定被滥用。
在举证与论证层面,建议起草单位按下列结构组织材料:说明政策措施拟实现的公共政策目标;列明已考虑并评估过的替代方案及其对竞争的影响比较;论证所选方案是对竞争影响最小的方案;确定实施期限或者明确的终止条件;说明监测评估与到期退出安排。缺少替代方案比较这一环,例外论证通常难以成立。
六、审查机制与程序
该条例第三章对审查机制作了规定,可以概括为四个环节:
- 初审与会审分工。拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施,由起草单位开展初审,并将政策措施草案和初审意见送市场监督管理部门审查。
- 听取意见。开展公平竞争审查,应当听取有关利害关系人的意见;涉及社会公众利益的,应当听取社会公众意见。
- 不得出台。政策措施未经公平竞争审查,或者不符合条例规定的,不得出台。
- 统筹与指导。国务院建立公平竞争审查协调机制,统筹、协调和指导全国公平竞争审查工作;国务院市场监督管理部门负责指导实施公平竞争审查制度;县级以上地方人民政府市场监督管理部门负责在本行政区域组织实施。
此外,县级以上人民政府应当将公平竞争审查工作情况纳入法治政府建设、优化营商环境等考核评价内容,并将公平竞争审查工作经费纳入本级政府预算。国家鼓励有条件的地区探索建立跨区域、跨部门的公平竞争审查工作机制。
七、常见问题(FAQ)与合规要点
问一:内部管理制度、人事任免文件需要审查吗?答:审查对象限于「涉及经营者经济活动」的政策措施。纯粹的机关内部管理制度、不涉及经营者经济活动的文件,一般不落入审查范围。但只要内容涉及市场准入、经营成本、经营行为等,即应纳入判断。
问二:与经营者签订的合同需要审查吗?答:与经营者签订的行政协议属于「具体政策措施」,应当纳入审查范围。普通的民事采购合同不属于公平竞争审查的对象,但涉及政府采购、招标投标的规则性内容需要审查。
问三:给予本地企业财政补贴是否一律违规?答:不一律。关键看是否属于「给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴」,以及是否有法律、行政法规依据或者经国务院批准。普遍性、非歧视性的补贴安排通常不构成违反第十条的情形;针对特定经营者量身定制的优惠安排风险较高。
问四:审查与反垄断法是什么关系?答:公平竞争审查条例依据《中华人民共和国反垄断法》等法律制定,属于事前审查机制;反垄断法主要规制经营者垄断行为与行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的行为。实施办法对违反条例规定的行为规定了督促整改、约谈、书面提醒敦促、行政建议等处置措施,并与反垄断法作了衔接,依法应移送反垄断执法机构处理的应当移送。
问五:已经出台的政策措施事后还能适用例外吗?答:例外情形是起草阶段的前置判断,其要件之一是「能够确定合理的实施期限或者终止条件」。已出台的政策措施事后被指出存在排除、限制竞争效果的,通常按存量政策清理的程序处理,并可被要求整改或者废止,不能以事后补作例外论证替代起草阶段的审查程序。
对政府机关与国有企业而言,建议建立四项常态机制:起草环节的《公平竞争审查表》模板与会签流程;招商引资、产业扶持类文件的专项审查清单;与市场监督管理部门的会审衔接与意见反馈记录;存量政策措施的定期清理与到期评估安排。
法条与依据核验:《公平竞争审查条例》(国务院令第783号,2024年5月11日国务院第32次常务会议通过,2024年6月6日公布,自2024年8月1日起施行)第一条(制定依据)、第二条(审查主体与审查对象)、第三条至第七条(工作机制、预算保障、职责分工与考核评价)、第八条(限制或者变相限制市场准入和退出的五项禁止内容)、第九条(限制商品、要素自由流动的六项禁止内容)、第十条(影响生产经营成本的四项内容,以没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准为前提)、第十一条(影响生产经营行为的四项禁止内容)、第十二条(四种例外情形及其适用条件)、第十三条至第十五条(审查机制);《公平竞争审查条例实施办法》(国家市场监督管理总局令第99号,2025年2月28日公布,自2025年4月20日起施行,共五章四十八条,将审查标准细化为六十六项具体情形)。
提示:该条例第二十五条关于未依照本条例规定开展公平竞争审查并造成严重不良影响时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分的规定,本文第一节引用其要点;引用具体条号时请核对国务院公报文本。关于约谈的规定见该条例关于监督处理的条文,本文按要点表述,未标注具体条号。
另需说明:公平竞争审查制度在条例施行前曾以《公平竞争审查制度实施细则》为载体运行,该细则的效力与衔接关系在引用前应作核对。请以国务院、国家市场监督管理总局官方公布文本为准。
