基础设施和公用事业特许经营协议的订立与履行，政府承诺边界、期限限制与违约救济

一、结论先行：三个控制点与一个期限上限

基础设施和公用事业特许经营在中国现行法下的规则，可以先用四个要点把握：

1. 定位：特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式，政府就项目投资建设运营与社会资本开展合作，不新设行政许可（《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四条）。
2. 期限上限：特许经营期限应当根据行业特点、所提供的公共产品或服务需求、项目生命周期、项目建设投资和运营成本、投资回收期等综合因素确定，原则上不超过40年；投资规模大、回报周期长的项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外（第八条）。
3. 付费边界：项目应当聚焦使用者付费，明确收费渠道和方式，项目经营收入具备覆盖建设投资和运营成本并获取一定投资回报的条件，不因采取特许经营而额外新增地方财政未来支出责任（第六条）。
4. 承诺边界：政府可以在协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项（第二十四条）。

这四个要点构成实务判断的骨架：凡涉及特许经营项目的合规审查，先看付费来源是否为使用者付费，再看期限是否超过40年，再看政府承诺是否越过边界，最后看是否存在以财政资金弥补建设投资和运营成本的情形。

二、什么是基础设施和公用事业特许经营

《办法》第三条给出定义：基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

定义中有三个不可或缺的要素：

• 公开竞争方式选择——特许经营者必须通过招标、谈判等公开竞争方式产生，不能直接指定（第十六条）；
• 协议明确权利义务与风险分担——特许经营协议是权利义务的载体，协议内容由《办法》第二十条列举；
• 排他性权利与相应的公共服务义务对等——特许经营者获得协议约定期限内对特定项目投资建设运营并取得收益的排他性权利，同时应当按约定提供符合质量效率要求的公共产品或服务并接受监督管理（第四条）。

《办法》同时明确了不属于特许经营的两类情形：商业特许经营，以及不涉及产权移交环节的公建民营、公办民营。这一排除条款在实务中常被忽略——商业特许经营（如连锁品牌授权）适用的是《商业特许经营管理条例》，与基础设施特许经营是完全不同的法律框架；公建民营、公办民营如果不涉及产权移交，也不适用本办法。

三、适用领域、模式与禁止情形

《办法》第二条将适用领域界定为交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等基础设施和公用事业领域。

第七条列举了四种实施方式：

1. 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府（典型 BOT 结构）；
2. 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营，期限届满移交政府（BOOT 结构）；
3. 在一定期限内，政府将已经建成的基础设施和公用事业项目转让特许经营者运营，期限届满移交政府（TOT 结构）；
4. 国家规定的其他方式。

第七条同时设置了一条重要的禁止规则：禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务。这一条针对的是「名为特许经营、实为垫资施工」的变相融资模式。合规审查中，如果项目协议安排建设完成后即移交、运营期短到无法覆盖投资回收，就存在被认定为规避该条规定的风险。

第四条还规定了两项禁止：禁止无法律法规依据擅自增设行政许可事项，以及通过前述擅自增设的行政许可事项向特许经营者收费、增加公共产品或者公共服务成本；禁止以特许经营名义滥用行政权力排除、限制竞争。

四、特许经营期限与方案编制审核

期限规则有两条需要并记：普通项目原则上不超过40年；特许经营期限拟超过40年的，应当在特许经营方案中充分论证并随特许经营方案一并报请批准（第十二条）。也就是说，超过40年并非绝对禁止，但必须履行额外的论证与报批程序，不能在协议中直接约定。

特许经营方案是项目的前置文件。依第十二条，方案应当包括八项内容：项目名称及概述、建设背景和必要性；项目建设规模、投资总额、实施进度以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；投资回报、价格及其测算；项目可行性及特许经营可行性论证；特许经营者应当具备的条件及选择方式；政府承诺和保障；特许经营涉及的国有资产管理要求以及期限届满后资产处置方式；应当明确的其他事项。实施政府定价的项目，方案中有关投资回报、价格及其测算应当征求地方价格主管部门意见。

方案审核程序上，第十三条允许实施机构委托具有相应能力和经验的第三方机构开展特许经营可行性论证；第十四条要求可行性论证从项目全生命周期成本、产出或服务效果、建设运营效率、风险防范控制等方面，特别是对采取特许经营模式与传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较分析；第十五条规定特许经营方案按照政府投资项目审批权限和要求，报投资主管部门或者其他有关部门审核。

五、特许经营者的选择与协议订立

第十六条明确：实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。第十七条要求，实施机构应当在招标文件、谈判文件等公开选择特许经营者的文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。

民营企业参与方面，第十八条规定鼓励民营企业通过直接投资或者独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目，实施机构应当根据国务院发展改革部门制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，结合项目实际情况确定民营企业参与的具体方式；对清单所列领域以外符合条件的项目，可以参照清单精神探索采取特许经营模式。外商投资企业参照民营企业适用。

选择标准方面，第十九条要求公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者，将项目运营方案、收费单价、特许经营期限等作为选择特许经营者的重要标准；依法选定的特许经营者，应当向社会公示。

协议内容方面，第二十条列举了十八项应当包括的内容，其中的关键条款包括：特许经营方式、区域、范围和期限；如成立项目公司则明确其经营范围、注册资本、股东出资方式与股权转让安排；所提供产品或服务的数量、质量和标准；项目建设、运营期间的资产权属；收益取得方式、价格和收费标准的确定方法以及调整程序；履约担保；特许经营期内的风险分担；因法律法规、标准规范、国家政策等管理要求调整变化对特许经营者提出的相应要求及成本承担方式；政府承诺和保障；应急预案和临时接管预案；期限届满后项目及资产移交方式、程序和要求；实施环境变化、重大技术变化、市场价格重大变化等协议变更情形，提前终止及补偿；违约责任；争议解决方式。

第二十一条还有一条值得特别注意的限制：选定的特许经营者及其投融资、建设责任不得调整。确需调整的，应当重新履行特许经营者选择程序。这意味着项目公司股权结构、投融资方案的重大变化不能通过协议补充约定的方式私下完成，否则存在程序违法风险。

六、政府承诺的边界与不新增隐性债务的底线

政府承诺是特许经营项目谈判的核心，也是合规风险的集中点。《办法》通过若干条款划出了三条边界。

从审查角度看，识别「名为特许经营、实为政府举债」的关键是看运营收入能否覆盖投资与运营成本。如果项目的主要回款来源是财政资金，或者协议中存在保底收益、固定回报、可用性付费等安排，就偏离了使用者付费的定位，存在被认定为新增地方政府隐性债务的风险。这类项目在专项审计与财会监督中属于重点核查对象。

政府或其依法授权机构代为向用户收费的，第二十二条要求政府主动公开收支明细、保证专款专用、按照特许经营协议约定定期支付。这一条为特许经营者提供了监督依据：代收费用未按期支付时，可以据此主张权利并要求公开明细。

七、协议履行、变更终止与违约救济

第三十条规定了履行规则：特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。实施机构应当全面、按期履行签订特许经营协议、协调开展价格调整、支付代收的用户付费、监测验收等义务；特许经营者应当按照协议约定的数量、质量、标准、期限等提供公共产品和公共服务。除法律、行政法规另有规定外，实施机构和特许经营者任何一方不履行协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。

第三十一条进一步规定依法保护特许经营者合法权益，任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定，干涉特许经营者合法经营活动。第三十四条明确，特许经营者在保障项目质量和产品服务质量的前提下，通过降低成本、提升效率、积极创新等方式产生的效益，除协议另有约定外，归特许经营者所有。第三十五条要求各方遵守国有资产管理制度，规范涉及国有资产管理的环节，防止国有资产流失，并定期检修保养设施、保证期满后资产按规定移交。

救济路径方面需要注意案件性质的识别。特许经营协议属于行政协议范畴：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）将政府特许经营协议列为行政协议的类型之一（具体条号请以现行文本核对）。因此，因特许经营协议的订立、履行、变更、解除等发生的争议，通常按行政诉讼程序处理，适用行政诉讼的起诉期限规则；而实施机构与特许经营者之间纯粹基于平等交易产生的争议，是否按民事程序处理需要结合协议内容与争议性质具体判断，实务中存在争议。这一识别直接影响起诉期限、举证责任与受案法院，是代理这类案件的第一步工作。

常见问题

问：特许经营与 PPP 新机制是什么关系？

特许经营是政府和社会资本合作（PPP）的一种模式，其特点是基于使用者付费、不新设行政许可、不因采取特许经营而额外新增地方财政未来支出责任（第四条、第六条）。《办法》第九条要求涉特许经营政策事项应当送国务院发展改革部门充分征求意见并经评估与宏观政策取向一致。

问：政府能否承诺最低收益或者保底收益率？

不能。《办法》第二十四条明确不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项；第二十二条明确不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本。

问：期限可以约定为50年吗？

原则上不超过40年。确有必要的，应当在特许经营方案中充分论证，并随特许经营方案一并报请批准，取得批准后方可在协议中约定（第八条、第十二条）。

问：选定的特许经营者可以变更或者调整股权结构吗？

特许经营者及其投融资、建设责任不得调整；确需调整的，应当重新履行特许经营者选择程序（第二十一条）。项目公司股权转让、引入新投资人等安排应当先评估是否触及这一条。

问：政府方不履行代收费用的支付义务怎么办？

可以依据第三十条主张继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，并依据第二十二条要求公开收支明细、说明专款专用情况。若争议属于行政协议争议，应按行政诉讼程序主张。

八、法条与依据核验

法条与依据核验：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2024年1月31日第8次国家发展改革委委务会议审议通过，2024年3月28日国家发展改革委、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第17号公布，自2024年5月1日起施行）第一条（立法目的）、第二条（适用领域）、第三条（定义与排除范围）、第四条（基于使用者付费的 PPP 定位、排他性权利、不新设行政许可与两项禁止）、第五条（五项原则）、第六条（聚焦使用者付费、不额外新增地方财政未来支出责任）、第七条（四种方式与两项禁止）、第八条（期限原则上不超过40年）、第九条（部门职责与政策评估）、第十条（实施机构授权）、第十二条（特许经营方案八项内容、超40年的论证与报批）、第十三条至第十五条（可行性论证、方案审核）、第十六条（公开竞争方式选择特许经营者）、第十七条（载明是否要求成立项目公司）、第十八条（鼓励民营企业参与）、第十九条（选择标准与向社会公示）、第二十条（特许经营协议十八项内容）、第二十一条（选定主体与投融资、建设责任不得调整）、第二十二条（收益取得、代收费用的公开与支付、政府投资支持与政府付费的边界、专项债券用作项目资本金）、第二十三条（价格或收费的确定和调整机制）、第二十四条（政府承诺的边界）、第二十五条（审批、核准或备案手续）、第二十七条（不得承诺以各类财政资金担保或作为还款来源）、第三十条（全面履行义务与违约责任）、第三十一条（保护特许经营者合法权益）、第三十四条（降本增效收益归属）、第三十五条（国有资产管理与设施维护移交）；《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）关于政府特许经营协议属于行政协议的规定（具体条号以官方公布文本为准）；《中华人民共和国行政诉讼法》关于受案范围与起诉期限的规定；《商业特许经营管理条例》关于商业特许经营的规定（用于区分适用）。特别说明：本文所引条文序号均按现行有效版本（2024年修订的六部门第17号令）标注，该办法取代了原《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年发布），引用旧版文本的条号会导致指向错误，办理具体项目时应以国家发展改革委公布的现行文本核对。本文第七节关于行政协议与民事合同性质识别对争议程序的影响、关于实施机构与特许经营者之间部分争议的处理路径，各地裁判尺度并不完全统一，已在正文标注「实务中存在争议」；本文不引用任何具体案号，办理具体项目时应结合特许经营方案、招标或谈判文件、特许经营协议、政府承诺文件与资金安排判断，并请以国家发展改革委官方公布文本为准。