非法吸收公众存款罪的四个特征审查、金额认定与退赃退赔从宽幅度

一、结论先行：四个特征、三档数额与两个从宽节点

非法吸收公众存款罪的认定与量刑，可以拆成四组问题：是不是本罪（四个特征）、涉案金额落在哪一档（三档数额标准）、谁是主要责任人（单位犯罪与主从犯）、能从宽到什么程度（退赃退赔的节点）。把这四组问题分别做扎实，辩护的空间就出来了。

1. 四个特征必须同时具备：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定外，应当认定为"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"——未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传（公开性）；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）；向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）。四个条件缺一即不成立。
2. 三档数额标准：数额较大（追究刑责）为100万元以上、对象150人以上或者直接经济损失50万元以上；数额巨大为500万元以上、对象500人以上或者直接经济损失250万元以上；数额特别巨大为5000万元以上、对象5000人以上或者直接经济损失2500万元以上。
3. 责任主体：单位犯本罪的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
4. 两个从宽节点：在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。

二、四个特征逐项审查

四个特征在事实层面互相牵连，但证据标准各自独立。任何一项缺乏证据支撑，都不能仅凭其他三项成立而认定本罪。辩护中应当就每一项特征对应的证据单独梳理质证意见，避免笼统地作"整体不构成犯罪"的表述。

三、出罪空间：亲友、单位内部与正常生产经营

《解释》明确规定了一个重要的出罪口：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一条的适用要看两个要素：其一，是否向社会公开宣传；其二，吸收对象是否为特定对象。二者需结合判断，仅以"都是熟人"为由主张排除，通常不足以成立。

《解释》在数额一节还规定了两条出罪与免刑路径：

1. 免予刑事处罚：非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
2. 移送行政处理：对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。

需要注意的是，"主要用于正常的生产经营活动"是事实认定问题，需要有资金流向的客观证据支撑——银行流水、采购合同、工资发放记录、项目投入凭证等。把资金用于偿还前期本息、维持资金池运转，通常难以被认定为正常生产经营。

四、数额认定：三档标准与全额计算规则

金额辩护直接决定量刑档次，因此必须先掌握《解释》确立的三档数额标准与计算规则。经最高人民法院修改、自2022年3月1日起施行的《解释》规定如下：

除上述三组主要标准外，《解释》还设置了两组"降格"入罪与升格规则：

• 降格入罪：数额在50万元以上，或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有曾因非法集资受过刑事追究、二年内曾因非法集资受过行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等情形之一的，应当依法追究刑事责任。
• 降格升格：数额在250万元以上或者直接经济损失在150万元以上，同时具有造成恶劣社会影响或者其他严重后果等情节的，应当认定为"其他严重情节"；数额在2500万元以上或者直接经济损失在1500万元以上，同时具有相应情节的，应当认定为"其他特别严重情节"。

数额计算上有一条常被忽略的规则：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。也就是说，已经返还给集资参与人的部分，原则上不影响数额本身的认定，只影响退赃退赔、损失数额与量刑从宽的空间。因此，数额辩护的着力点通常不在"扣除已返还部分"，而在于剔除不属于本罪对象的资金、剔除与犯罪行为无关的资金、核对审计报告与银行流水之间的口径差异。

五、责任主体：单位犯罪与主从犯的划分

因本罪属于单位犯罪可以由单位构成的罪名，实践中多由单位组织实施。依《解释》，单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的，适用《解释》中自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

《刑法》第一百七十六条第二款对单位犯罪作了规定。在此结构下，涉案人员的责任划分通常按《刑法》关于共同犯罪的规定处理：

1. 起主要作用的人员：通常是资金来源与产品结构的设计者、资金使用与分配的决定者、对外宣传与募集的决策者，一般认定为主犯。
2. 起次要、辅助作用的人员：按上级安排执行具体事务、不参与产品设计、不决定资金去向、不参与收益分配的部门负责人、业务人员、行政与财务人员等，存在认定为从犯的空间。对于仅从事介绍、代办、协助等事务性工作的人员，还可结合其主观明知程度、获利情况、参与时间长短判断是否应当追究刑事责任。

需要说明的是，从犯的认定取决于在共同犯罪中的实际地位与作用，而非仅为职务名称。职务高低、名片头衔不是决定性因素；是否掌握决策权、是否分享犯罪收益、是否明知资金的真实用途，才是判断的核心。

六、退赃退赔：提起公诉前后的差别

《解释》就退赃退赔规定了两个节点，法律后果不同，这是非吸案件中最具操作价值的量刑规则：

1. 提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。"从轻或者减轻"意味着可以在法定刑幅度以下判处刑罚，属于实质性的量刑利益。
2. 提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。此时从宽的空间明显收窄，通常只能在法定刑幅度内从轻。

因此，退赃退赔的时机与方案设计本身就是辩护工作的一部分。较为务实的做法是：在侦查阶段即完成资产清点与资金流向梳理，评估可用于清退的资产规模；在审查起诉阶段与办案机关沟通清退方案，力争在提起公诉前完成清退并取得相应凭证；同时注意保全每一次清退的付款凭证、收款确认与资金用途说明。

七、量刑从宽的具体幅度与辩护着力点

在具体量刑上，《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》将退赃退赔、赔偿与谅解、认罪认罚等列为常见量刑情节：

• 退赃、退赔的：综合考虑犯罪性质、退赃退赔行为对损害结果所能弥补的程度、退赃退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。
• 积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的：可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。
• 认罪认罚的：综合考虑犯罪性质、罪行轻重、认罪认罚的阶段与程度、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。

这些比例是量刑指导意见给出的参考幅度，并非绝对标准，最终由人民法院根据案件整体情况裁量。需要提示的是，认罪认罚与自首、坦白、退赃退赔、赔偿谅解等情节不作重复评价，因此在方案设计上要注意情节的组合与避免重复主张。

律师提示：非吸案件的辩护应当按"先定性、后定量、再量刑"的顺序推进——先就四个特征逐项检验入罪门槛，其次就数额档次核对审计口径与对象范围，最后围绕提起公诉前的清退方案争取从宽。把清退方案前置到审查起诉阶段，往往是本案中最有效的一个动作。

八、常见问题与依据核验

问：只向亲戚朋友借钱，会构成非吸吗？

依《解释》，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但若同时存在向社会公开宣传、吸收对象超出特定范围的情形，仍可能被认定为本罪。

问：公司业务员、客服、财务人员会被追究吗？

是否追究刑事责任取决于其主观明知与在共同犯罪中的地位作用。仅按安排执行事务性工作、不参与决策与收益分配的人员，存在认定为从犯或者不予追究的空间；具体认定需结合参与程度、获利情况与明知程度判断。

问：吸收的资金已经还了一大半，数额怎么算？

依《解释》，数额以行为人所吸收的资金全额计算，已返还部分原则上不当然扣减，但影响损失数额、退赃退赔与量刑从宽的空间。

问：什么时间退钱最有利？

在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；提起公诉后退赃退赔的，只能作为量刑情节酌情考虑。因此清退方案应当尽量前置到侦查或审查起诉阶段。

问：把资金用于正常生产经营并全部清退，能不能不坐牢？

依《解释》，非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。是否属于"主要用于正常生产经营"需要资金流向的客观证据支撑。

法条与依据核验：《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条（主犯与从犯）、第六十七条（自首与坦白）、第一百七十六条（非法吸收公众存款罪，含三档法定刑与单位犯罪）；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，经《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》法释〔2022〕5号修正，修正部分自2022年3月1日起施行）第一条（四个特征与亲友、单位内部特定对象的排除）、第二条（十二种应当以本罪定罪处罚的情形）、第三条（追究刑事责任的数额与人数的三组标准及降格入罪情节）、第四条（"数额巨大或者有其他严重情节"的标准）、第五条（"数额特别巨大或者其他特别严重情节"的标准）、第六条（数额全额计算规则、提起公诉前后退赃退赔的不同处理、正常生产经营情形下的免予刑事处罚与不作为犯罪处理）；《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》关于退赃退赔、赔偿谅解、认罪认罚等常见量刑情节的调节比例；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部）。特别说明：本文所引《解释》条文序号均按法释〔2022〕5号修正后的现行文本标注，修正前的旧表述（例如以"向社会公开宣传"与"承诺还本付息"列举特征、以及未区分三档数额的情形）与现行文本不一致，援引旧文本会导致结论错误。本文第五节的数额降格升格规则以《解释》第三条第2款、第四条第2款、第五条第2款为准，具体适用请以最高人民法院官方公布文本为准。本文关于主从犯划分与量刑从宽幅度的表述系实务通常做法与量刑指导意见的参考幅度，个案裁量结果并不相同，不构成对具体案件结果的承诺；本文不引用任何具体案号。