一、招标前先把价格谈好，可以吗？风险比很多施工企业想得大

建设工程实务中，经常出现“先谈好条件，再走招投标流程”的操作：发包人和意向施工单位先通过会议纪要、意向书、补充协议、微信沟通确定工程价款、下浮率、工期、付款节点，然后再组织招标，最终还是由该施工单位中标。很多人觉得这只是商业沟通，但在必须招标项目中，这可能触碰招标投标法的红线。

最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的最新司法解释思路明确：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判，并且参与谈判的投标人中标的，当事人以中标合同违反招标投标法相关规定为由主张无效，法院会重点审查并可能支持。核心不是文件叫什么，而是有没有在中标前锁定实质性条件、破坏公平竞争。

二、哪些内容属于“实质性内容”？价款、工期、质量、结算方式最危险

工程合同的实质性内容通常包括工程范围、工程价款、计价方式、工期、质量标准、付款节点、结算方式、违约责任等。其中最容易引发争议的是价款和结算方式。比如招标文件写固定总价，中标前双方另行约定按实结算；招标文件写下浮8%，私下约定实际下浮3%；招标文件要求垫资比例较低，私下会议纪要要求施工单位大额垫资。这类安排都可能被认定为实质性背离。

需要注意，普通技术交流、踏勘现场、答疑澄清并不当然违法。违法风险来自“定向锁定交易条件”。判断时要看谈判发生时间、参与主体、内容具体程度、是否只有某一投标人获得特殊条件、最终中标合同是否与谈判内容高度一致。

三、中标无效后工程款怎么算？不是一句无效就不用付款

施工合同被认定无效，并不意味着发包人可以白用工程。建设工程施工合同司法解释长期坚持一个基本规则：建设工程经验收合格的，承包人可以参照合同约定请求折价补偿工程价款；未经验收或验收不合格的，则要看是否修复、修复后是否合格以及过错承担。合同无效影响的是合同效力和违约责任适用，但不当然消灭工程价款请求。

真正复杂的是结算依据。如果存在中标合同、备案合同、补充协议、会议纪要、结算审核意见多套文件，法院会结合招投标程序、实际履行、工程变更、签证索赔、双方过错确定参照依据。施工企业不要只拿一份“私下协议”主张工程款，要把招投标文件、施工过程资料、签证、设计变更、付款流水、竣工验收资料一起组织成证据链。

四、工程企业怎么降低风险？三句话：先合规，留痕迹，别做阴阳合同

第一，必须招标项目不要在确定中标人前与特定投标人实质性谈价款、工期和结算方式；第二，确需澄清技术条件的，应通过招标文件答疑、补遗等公开程序进行，确保所有潜在投标人获得同等信息；第三，合同签订后确需变更，应当以真实工程变更、现场签证、设计调整为基础，形成完整的审批和签证材料，而不是用“补充协议”倒推规避招投标规则。

建设工程案件里，最怕的不是没有合同，而是合同太多、版本互相打架。荣郑律师建议施工企业和发包人在招投标阶段就请律师参与审查，避免把项目从第一天就埋进效力争议里。